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法律文书写作的基本准则
2017-11-10 16:37:00 来源: 作者: 【 】 浏览:425次 评论:0

我最近一直在研究美国前十大法学院的课程设计,发现写作都是他们最核心的课程。今天推荐的是熊定中律师的一次讲座摘录,熊律师在母校清华大学法学院为在校生开设了一系列公益法律实务讲座,非常受欢迎。


法律文书写作的基本准则

作者:熊定中(北京华沛德权律师事务所)微信公众号:清法LAWYERSIDTHUSLER


今天讲的这部分,是在工作中才会慢慢磨练出来的。我这次讲座的目的是希望大家在入职之后能够以更短的时间进入工作状态,显得像是一个职场人士。

法律文书写作的基本技能

我知道现在在院里是有开法律文书课的,但是因为这是个讲座,我们没有时间一个一个过,我需要告诉大家的是,你们应当掌握怎样的法律文书写作的基本准则。


今天讲的这部分给大家一个概念是,你无论写什么东西都要考虑的这几个点。当你的指导律师告诉你说,你明天给我一份就什么什么事项的法律意见书,而你们没有写过法律意见书,当你看到模板后,你怎么去学习它呢,有哪些点是你可以去套用的地方呢?


这就是今天讲的四个内容:法律文书写作的背景、主体、受众、用途

文书的背景

第一个,背景。也就是你起草的文书内容是在哪种背景下出现的。什么叫背景,举个例子,我在最早的时候,就是我的助理刚入职的时候,我让她写过一个律师函。律师函的背景是什么?律师函其实有很多可能的背景,一个常见的背景是,双方有可能关系已经几近破裂,比如说昨天我看到的那个李小璐委托大成律师事务所给一些散布她21秒视频的人发了律师函,这就是属于我在警告你(全场笑)。大家是不是这么理解的?但是请注意的是,如果你们想当然的认为律师函就一定是在这种背景下出现的,那么你就错了。

还有其他可能性是什么,是他有可能是你的客户要求给对方一个强硬的信号,督促对方完成某项合作内容,比如说你该给我钱啦,你该去加快你的施工进度啦。有可能是这种情况。这个体现在文书中,就是你的措辞不能那么严厉,如果你说的很恶狠狠的话,就崩了。

还有一种情况,我举几个例子,让大家意识到你不要想当然的认为你接受到的任务是你想象的那个样子。比如说我有时候客户和我说,熊律师我的付款义务方,他们业务部门很想付这笔款,但是财务部门不肯。现金流嘛,企业都有现金流问题,他说对方财务部门不想付款想拖款,但是和我们合作的业务部门很想付款。你给我们发个律师函吧,好让对方业务部门的人拿着去找他们财务总监说,我们合作商已经发律师函了,要不你们赶紧付款吧。那么这时候律师函是干嘛的,它是在双方合作关系还很密切的情况下,给对方一个付款的借口。

文书的主体

第二个,主体。你起草的文书的发出方是谁,我之前一直没想过这是一个问题,但是后来我在带不同的助理的时候发现了一个问题,有时候新人们会自觉不自觉的忽视主体,就是谁在发这份文件。

就是你要弄清楚你的客户,比如说个人还好,但是如果他是一个机构的话,他可能有很多关联方,你要确定你是想用哪一个主体去做这种事情。例如在互联网行业有一个常见的情况是,很多互联网企业他们的主体是经常变换的。我举个例子搜狐游戏,比如大话西游这种网游,当你们在你们的文书里写搜狐的时候,一定错了,它的运营方前几年可能是A公司,后几年有可能是B公司。为什么,为了避税。尤其是这种高科技企业为了避税,经常把他们的主体换来换去的。

文书的受众

第三个是受众,这一点请大家注意受众,这是所有因素的核心。受众的含义很简单,你们这个文件是给谁看的,说起来很简单一句话。但是你们真的是知道一个文书他的受众是谁吗?

下面一个个举例子,有助于大家理解受众是怎么判断的。

第一个,法律意见。谁能主动来给个答案?你们觉得法律意见是给谁看的是给客户看的吗?一定是吗?律师?受众决定了你们的写法,例如刚才和大家说的,我们常见的提供法律意见书,这个意见书,他会给客户看。那客户看也有两种情况,一个是客户的谁看,是他们领导看,还是他们业务人员看,还是他们法务总监看?

当我举出这三个不同的人的时候,其实大家已经意识到,这可能对你的法律意见书的写法,起到一个决定性的作用。如果你是写给公司的领导看的,你要非常注意格式、称呼、文件的完整性,他需要看到一份报告。如果是给业务部门的业务人员看,比如说他就是一个邮件咨询,你只需要告诉他,行还是不行,不行的话怎么办。法务总监呢?任何一个做法律的,他对一个事实都有一个基本的判断,他问你的时候他希望知道的是什么,他想要知道法律依据,他可能也知道大概合不合法,这是朴素的法感情,但不知道法律依据,而你要给他的,就是这个法律依据。

第二个,起诉书,起诉书是给谁看的?(大家举手回答)刚才有人说被告,不对,它是给法官看的。知道这有什么区别吗?我印象特别深刻,我工作之后的第一个工作任务就是写一份起诉书,这是我接受的第一个实质性的工作,端茶送水之外的工作,印象特别深刻,我写了很久、特别认真,给我老板看,看了以后啪一甩,你写的是什么?!他给我回复是:你把它写在两页内。这是一个律师行业里面不成文的惯例,起诉书不要超过两页纸。

请记住,起诉书不是给被告看的,你不需要和他有一个模拟的辩论,起诉书最早是谁看到?(大家纷纷回答)对,立案庭法官,你要写的内容是让他判断能不能给你立案。例如一个合同纠纷,双方什么时候签的合同,双方原被告信息,双方在什么时间签了文书,合同履行的怎样了,问题在哪,我为什么要起诉。就这么几句话,你不要写的那么多。

答辩状是给谁看呢?(有同学回答)他的受众也是法官,但是他的法官变了,不是立案庭的法官是审判庭的法官。所以你在写的时候要写的比起诉状更详细,因为法官已经看到了起诉状,他已经对案件有一个先入为主的观念,那么你要把这个事情讲清楚,它要给一个已经有先入为主观念的法官看。所以它的详细程度、理论分析和法律援引就要强于起诉状。

上诉状是给谁看呢?给二审法官看的,对不对?给二审法官看,二审法官希望看到什么呢?你需要把事实再描述一遍么?(同学有人回答)对,它不是要描述事实,你上诉的是因为你对一审判决不满对不对,上诉法院的法官希望看到什么?希望看到你为什么要上诉,你对一审判决哪里不满,所以你不根本不需要重新描述事实,你不用把故事从头到尾讲一遍。

最有趣的是后面两点,合同审核和合同起草。

先说合同起草吧,当你的客户委托你说某某律师,我有一个业务需要你给我写个合同,这个合同是给谁看的,同学声音大一点说一下合同是给谁看的?(同学回答,给客户、给合同双方)还有其他答案吗?关于合同是给谁看的,在律师行业里面,我认为很多人是有误区的,包括很多资深的律师。

合同我认为有两个功能,大家知道吗?第一个是交易指引,什么是交易指引,是在合同缔约的时候说明我们交易要怎么往下办。比如说交易房屋,那么首付款什么时候付,后期款什么时候付,什么时候过户,什么时候物业验收。我们绝大部分律师,这不光是新人,我们绝大部分都只注意到了这一点,合同的指引,把合同写成了几十页,写的非常详细A应该怎么做B应该怎么做,但是大家注意到,这个操作指引,你写成备忘录也是一样的,干吗要写成合同?

例如建筑工程合同,签完之后,施工队的承包商,他会看合同吗?他扔一边去了,我盖了那么多房子,修了那么多楼,我需要合同告诉我怎么做吗?在这种情况下,合同的指引功能就没有意义了,合同是给双方看的没有错,但是当双方的业务人员是一个老手的时候,他用不着看这个东西,那你合同是写给谁看,写给法官看的!记住,是给法官看的!

比如说一建和清华签了一个施工合同,盖我们说了好多年的新楼(全场笑),签完之后,楼也盖好了,法学院按期付款了钱也结了,大家想一想,这个合同签和没签有区别吗?没有,没有任何意义。那意义在哪里?在双方如果发生争议的时候,法学院说我要盖个五角星的楼,一建给我盖了六角星,我们翻合同看当时是怎么约定的,结果当时写的是星形(全场大笑)。那怎么办,谁说的对?谁来判断谁来说的对?(同学回答:法院)对,法官!

所以,你的合同实际上是写给谁看的?法官看的。当你希望法官理解成是五角星的时候,你就要在合同里写清楚他要怎么理解成五角星,当你希望法官认定是六角星的时候,你就要这么描述。也就是你写的所有条款的任何一句话一个名词解释,都是给法官看的。

我上个星期还看到一份,一个很有名的律所,出来的一份投融资协议,结果里面写了很多很奇怪的内容,现在双方出现纠纷了,客户问我这事怎么办。我最后真的是咬牙看了半天我说,这连诉请都不好写,他写的真的很奇怪,你没法向法官解释你双方要干啥,你想按双方原来商量的那个方向去解释的时候,有可能对方会搅混水,他会说他对他理解的那套。法官又不是当时的参与人,他怎么知道谁是对的,那就是原告负举证责任喽,吃亏的那一方是原告。

我当时给出一个我都觉得很别扭的纠纷解决方案,只能这么处理,输了的话不行你就告那个律所吧。真的是很差劲,原来的律师理解这是一个双方的操作指引,他写的很美好。当你的关注点在双方的操作指引的时候,你可能在设想双方都是友善的、是在一个善良的双方继续合作把事情做好的基础上,非诉律师们只有这样才能让双方把这个事情往下推进,但是你在下次看合同的时候有可能就是双方开始闹矛盾了。这个时候怎么办,你要想好。

合同审核稍微复杂点,合同审核是给谁看的呢?合同审核指的是,你收到一份客户发过来的合同,说张律师你帮我把一下关,看一下这个合同是否合适。那这个修改是给谁看呢,有人说一下么?合同审核有点奇怪,合同审核呢,他审核出来的最终文本和你合同起草是没有区别的,你双方签订的合同都是给法官看,但是呢,合同审核有一个小的问题是在于说,你审核完了你的意见是要返回给你客户的合作对方的

在这种情况下,我当然很希望说,你客户的合作对手的律师或者法务,这里说的有点绕,大家明白么(全场笑),他们很聪明,你一改他们就知道为什么这么改,如果真的不合理的,你双方碰一下,这是一个交锋的问题。但有的时候呢,对手很蠢,你改完之后他不知道你为什么这么改,你干嘛啊,为什么这么改,我不同意你这么改。那么合同审核的时候,你可能就要对于某一个修改给一个批注,说为什么要这么改,有的时候是你的业务部门的人员来审核,他不知道你为什么这么改,那你这个时候要给个批注告诉你客户的业务部门,为什么我要这么改。

我讲了六个,还有很多种,在你们的职业生涯中还会碰到很多很多文件,但是请大家注意到,无论你写什么文件,你都要根据受众来决定你应当写成什么样子。这是一个核心,这才是你能够举一反三的核心,你不可能永远只做你做过的事情

文书的用途

第四个,用途,你起草这份文书是来解决什么问题的。我刚才已经提到了,比如律师函,他有不同的背景,不同的背景就决定了不同用途,这个用途有时候是客户告诉你,我想干嘛,有时候是老板告诉你我想干嘛,有时候是你自己去猜你要干嘛。一个好的律师和一个差的律师区别在于,当你们独立面对客户面对委托人的时候,他有可能告诉你一个用途,你要听吗?你要听,但是你不要信他们,你要独立的结合背景、主体和受众来决定他到底应该用来干嘛

你们会碰到两种委托人。一种是没有什么主意的,他和你说我遇到什么问题,你根据她说的内容判断他要解决什么问题,判断用什么文书。这个还好,有时候会碰到半罐水的客户,他自己看过法条,上网搜了很多东西,说熊律师你给我写一个东西。她会给你一个明确的指令,告诉你要干嘛,你要信她么?不要轻易信。举个例子,你们去医院,你们会直接跟医生说,医生你给我开两剂阿莫西林。会这么说么?我要治我的上呼吸道感染,你能这么说么?当然不能。律师也是一样,(客户)你把你的事情讲清楚,你要解决什么问题,我来判断我应当为你提供什么服务。

这就是法律文书写作的基本准则我拿了六个文书来举例,我先告诉大家一点是,我的从业过程中很草根,我从来没有碰到过任何一个模板。如果你们去大的律师事务所是有模板库的,你们能看到模板很好。但是我其实是蛮担心的,当你们进入到一个很好很大的律所的时候,比如说外所的时候,你可能会沉浸于很多细枝末节,你会把你曾经做过的事情做得很漂亮,但是当你遇到新的问题的时候,你会傻眼。请记住这一点

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