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并购重组法律尽职调查的关注重点与基本方法
2017-11-01 16:36:58 来源: 作者: 【 】 浏览:612次 评论:0

并购重组目标企业存在不同类型的组织形式,如公司、合伙企业、全民所有制企业等,为表述方便,文章以公司制企业为例。同时,无论目标公司是并购对象还是拟挂牌/上市主体,就目标公司的法律尽职调查而言,关注重点并无本质区别,具有共同的适用性。

一、并购重组的类型

1、监管型并购重组

简要理解,就是并购重组行为涉及监管,需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序的并购。该类型并购主要包括:

(1)上市公司重大资产重组-证监会、交易所,包括发行股份购买资产(借壳上市)、现金收购等;

(2)新三板公司重大资产重组-股转公司;

(3)国有企业并购重组-国资主管部门;

(4)涉外并购(走出去、引进来)-发改委、外资、外汇主管部门;

(5)其他涉及监管行业、企业的并购重组-如金融、证券、医疗等;

(6)涉及多重监管的并购重组-上述类型的交叉。

2、非监管型并购重组

即监管型并购重组之外的并购重组,由于在正常市场经济环境下完全受市场调整,也可以称作市场型并购重组。


二、不同类型并购的规则对法律尽调的影响


1、一般情况下,监管型并购重组适用的规则外延比市场型并购更广,同时还需适用复杂的监管规则。

2、监管型的法律尽调更侧重是否符合监管要求,满足监管审批、备案的合规性要求;市场型的法律尽调更侧重于交易目的,锁定及规避交易风险,作为交易决策甚至交易定价的参考。

3、监管型并购尽调边界相对清晰,同时往往由于其他中介机构(券商、审计、评估)共同介入,律师虽面临监管风险,但整体风险可控性更强;市场型并购,在目前律师并购尽调缺乏明确规范指引的情况下,尽调的内容与边界需要律师根据经验、交易目的、勤勉尽责的原则要求等因素自行确定,如委托方不愿意承担财务顾问、审计、评估等其他中介机构成本,尽管可做免责陈述,但律师受知识结构等因素影响,很难全面、深入地发现目标公司存在的问题与风险。总体来说,律师压力更大、要求更高。


三、商业目的对并购交易及法律尽调的影响


1、影响甚至决定交易方式及结构

(1)取得资质、进入限制行业(包括借壳上市):一般采取股权并购;

(2)取得核心资产、剥离人员:一般采取资产收购;

(3)原股东、核心人员锁定、资金支持:部分股权收购、增资并购(资金进入目标企业);

(4)取得市场渠道、核心人员,避免对财务影响或对外披露:人员归入加股权激励;

(5)节约税收与成本考量(股权、资产税种税率区别,不同支付方式对税收的影响)。

2、因此,对于法律尽调,商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项,法律尽调一方面是合法性的调查,另一方面也是服务于商业目的的调查。


四、法律视野下目标企业的关注重点


尽管存在不同的分类,但从法律关注事项角度分析,作为法律尽职调查对象的目标公司,核心法律事项还是趋同的。这点在证监会监管体系下的上市公司、新三板企业的并购重组法律意见书内容要求上即可看出。

总体来说,对目标企业的法律尽职调查围绕五条主线展开:

1、企业的主体资格与内部治理

(1)主体资格

核查依法设立与经营必备的相关证照,如营业执照、组织机构代码证、税务登记证(三证合一)、开户许可证、外资企业批准证书、社保登记证等。

基本事项,也是核心事项,任何缺失均可能构成实质障碍。

需注意分公司、子公司主体资格核查。

(2)内部治理

通过章程、三会议事规则等文件,核查三会一层设置情况与职权范围、三会会议记录、职能部门与内部管理制度、机构独立情况(是否存在各部门之间的人员与职能混同)。

治理机制健全是首发上市、新三板挂牌审核的核心内容之一,目的在于并保证企业的有效运行,保护股东权益。该审核关注的目的与并购关注的目的一致。但实践中该部分往往需要规范。

执行董事企业的特殊情况,家族企业,企业不同阶段的标准不同,投资者进入后的适当调整,企业文化的改造过程。

此外,注意章程的特殊约定,是否对并购构成实质性障碍,如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、黄金降落伞安排等等。

2、企业的股权状况

主要核查内容包括:“一静一动”两方面的调查,静-股权的设置(基本情况、质押、查封等权利限制情况,股权代持、股权激励计划与员工持股等)、动-历次增资与股权转让等。

重点关注:股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实(抽逃)、非货币资产出资(评估情况)、国有企业股权变动的特殊程序要求(审批、评估、进场交易、国有资产登记等)。

3、企业的业务

主要核查内容包括:主营业务情况、业务变化情况、业务资质、同业竞争、关联交易、重大债权债务等。

重点问题:业务的稳定性、业务资质的取得情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易、重大债权债务对并购重组的影响及限制性规定(如银行贷款合同的限制条款)。

4、企业的资产

核查公司资产是否权属清晰、证件齐备,是否存在权利瑕疵、权属争议纠纷或其他权属不明的情形。

主要核查内容包括:不动产、重要动产、知识产权(专利、商标、著作权、专有技术等)、权利取得与限制情况(尤其关注对价支付情况)、对外投资情况。

重要登记资产,以在登记机关调取的权利登记情况为准,权利证书作为参考。

5、合法合规与诉讼仲裁

(1)公司生产经营的合法合规性(包括工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等),对公司有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚。

(2)公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况,包括主体资格适格性(公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件)、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等;刑事与行政处罚情况、未了结的诉讼仲裁等。

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